建筑工程非法轉(zhuǎn)包要承擔(dān)刑事責(zé)任嗎

　　上海建筑工程律師解析建筑工程非法轉(zhuǎn)包要承擔(dān)刑事責(zé)任嗎

　　目前法律規(guī)定，就非法轉(zhuǎn)包本身而言尚不涉及刑事責(zé)任。

　　1、建筑工程轉(zhuǎn)包違法，簽訂的建筑工程轉(zhuǎn)包合同無(wú)效。

　　合同法規(guī)定，建筑工程轉(zhuǎn)包合同內(nèi)容違法的，轉(zhuǎn)包合同無(wú)效，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)互相予以返還，并且承包人與實(shí)際施工人需要根據(jù)過(guò)錯(cuò)大小承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任，賠償發(fā)包人相應(yīng)的損失。

　　2、承包人、實(shí)際施工人因非法轉(zhuǎn)包建筑工程所獲取的非法所得要予以沒(méi)收。

　　承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建筑工程或者沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建筑工程施工合同的行為無(wú)效。人民法院可以根據(jù)民法通則相關(guān)規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。

　　3、已完成建筑工程質(zhì)量合格的，要支付相應(yīng)的工程款。

　　根據(jù)上述司法解釋規(guī)定，轉(zhuǎn)包合同無(wú)效，工程質(zhì)量最終檢測(cè)不合格的，發(fā)包人可以不付工程款，已付款的可以要求返還。

　　4、轉(zhuǎn)包工程的，轉(zhuǎn)包人還可能受到行政處罰。

　　如責(zé)令改正，沒(méi)收違法所得，并處罰款，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級(jí)。在情節(jié)嚴(yán)重的情況下，還會(huì)被吊銷資質(zhì)證書(shū)。

　　區(qū)分轉(zhuǎn)包和掛靠主要應(yīng)從實(shí)際施工人（掛靠人）有沒(méi)有參與投標(biāo)和合同訂立等締約磋商階段的活動(dòng)加以判斷。轉(zhuǎn)包中的實(shí)際施工人一般并未參與招投標(biāo)和訂立總承包合同，其承接工程的意愿一般是在總承包合同簽訂之后，而掛靠是承包人出借資質(zhì)給實(shí)際施工人，掛靠關(guān)系中的掛靠人在投標(biāo)和合同訂立階段一般就已經(jīng)參與，甚至就是其以被掛靠人的代理人或代表的名義與發(fā)包人簽訂建設(shè)工程施工合同。

　　案例索引

　　《重慶瑞昌房地產(chǎn)有限公司、白德強(qiáng)建設(shè)工程施工合同糾紛再審案》【（2019）最高法民申729號(hào)】

　　爭(zhēng)議焦點(diǎn)

　　工程施工中如何區(qū)分掛靠關(guān)系和轉(zhuǎn)包關(guān)系？案例解析

　　事實(shí)認(rèn)定

　　瑞昌公司申請(qǐng)?jiān)賹彿Q，

　　（一）瑞昌公司與中信公司雙方實(shí)際履行的是合同價(jià)款為6580萬(wàn)元的施工合同，一、二審判決認(rèn)定雙方履行的是固定總價(jià)9055萬(wàn)元的施工合同，并依據(jù)該合同判決中信公司、瑞昌公司承擔(dān)付款責(zé)任，其認(rèn)定的基本事實(shí)錯(cuò)誤。

　　1.重慶市萬(wàn)州江南新區(qū)建設(shè)環(huán)保局出具的《說(shuō)明》證實(shí)，該局于2011年5月21日向瑞昌公司、中信公司頒發(fā)的涉案工程《建設(shè)工程施工許可證》中載明的合同價(jià)格，系根據(jù)瑞昌公司與中信公司辦證申報(bào)材料中的施工合同造價(jià)6580萬(wàn)元和甲供材2475萬(wàn)元構(gòu)成。截至2013年9月，涉案工程“甲供材”金額已達(dá)43077438元。基于以上事實(shí)，《建設(shè)工程施工許可證》確定的施工合同價(jià)款應(yīng)認(rèn)定為6580萬(wàn)元。

　　2.2018年12月12日，西南政法大學(xué)司法鑒定中心出具的《鑒定意見(jiàn)書(shū)》表明，固定總價(jià)9055萬(wàn)元的施工合同系在合同價(jià)款6580萬(wàn)元的施工合同的基礎(chǔ)上復(fù)印、變?cè)焯幚怼⒋蛴　⒃購(gòu)?fù)印形成。

　　3.2011年7月6日，瑞昌公司、中信公司將共同蓋章確認(rèn)載明承包金額為6580萬(wàn)元的《重慶市建設(shè)工程直接發(fā)包通知書(shū)》提交重慶市萬(wàn)州區(qū)公共資源綜合交易中心進(jìn)行了備案。

　　（二）二審判決瑞昌公司在欠付中信公司工程款范圍內(nèi)對(duì)白德強(qiáng)承擔(dān)支付責(zé)任適用法律錯(cuò)誤。白德強(qiáng)與中信公司基于簽訂的《內(nèi)部承包合同》，雙方形成掛靠關(guān)系。《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第二十六條適用于建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包和違法分包情況，不適用于掛靠情形。白德強(qiáng)不是非法轉(zhuǎn)包和違法分包實(shí)際施工人，無(wú)權(quán)依據(jù)該解釋的規(guī)定向瑞昌公司主張工程款。綜上，瑞昌公司根據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)、第三項(xiàng)、第六項(xiàng)的規(guī)定申請(qǐng)?jiān)賹彙?/p>

　　白德強(qiáng)提交意見(jiàn)稱，本案案涉工程實(shí)際履行的是2011年5月13日的合同。1.瑞昌公司、中信公司和工程監(jiān)理單位三方確認(rèn)的《施工組織設(shè)計(jì)》表明瑞昌公司與中信公司于2011年5月13日簽訂了施工合同。而該《施工組織設(shè)計(jì)》是由中信公司編制且經(jīng)瑞昌公司與工程監(jiān)理單位審核批準(zhǔn)的重要施工文件，是施工合同履行實(shí)施的重要認(rèn)定依據(jù)。2.萬(wàn)州區(qū)建委出具的情況說(shuō)明是在工程完工數(shù)年后才出具的，按照日常生活常理該委工作人員不可能對(duì)合同價(jià)款的組成說(shuō)得那么清楚。況且2475萬(wàn)元的甲供材加上6580萬(wàn)元承包價(jià)是不能完成施工項(xiàng)目的。

　　故該情況說(shuō)明與事實(shí)相矛盾且形成過(guò)程存疑，不應(yīng)被采信。3.本案經(jīng)一、二審程序，訴訟期間長(zhǎng)達(dá)數(shù)年之久，瑞昌公司對(duì)于2011年5月13日合同從未提出造假異議，只是認(rèn)為雙方履行的是2011年4月1日的合同。故瑞昌公司在再審中陳述其再審代理人發(fā)現(xiàn)2011年5月13日合同造假完全有違常理。4.對(duì)于甲供材料總價(jià)，瑞昌公司在不同的訴訟階段作出不同陳述，其目的是為了湊足工程總價(jià)1.2億元。故即便在再審程序中白德強(qiáng)完全認(rèn)可瑞昌公司甲供材料報(bào)價(jià)4850萬(wàn)元，加上白德強(qiáng)主張的9055萬(wàn)元工程款，案涉工程總價(jià)1.39億元也與基本情況相符。5.瑞昌公司在一、二審程序中一直不誠(chéng)信訴訟，對(duì)于白德強(qiáng)系案涉工程實(shí)際施工人這一基本事實(shí)一直否認(rèn)，并且虛構(gòu)事實(shí)向公安機(jī)關(guān)報(bào)假案打壓白德強(qiáng)，企圖通過(guò)公安機(jī)關(guān)違法插手經(jīng)濟(jì)糾紛侵吞工程款。綜上，瑞昌公司的再審理由均不成立，應(yīng)駁回其再審申請(qǐng)。

　　中信公司提交意見(jiàn)稱，1.瑞昌公司明知白德強(qiáng)是實(shí)際施工人卻在一、二審中不予認(rèn)可，屬不誠(chéng)信訴訟。2.對(duì)于是否簽訂2011年5月13日的9055萬(wàn)元合同瑞昌公司應(yīng)是清楚的，瑞昌公司所述在再審申請(qǐng)時(shí)才發(fā)現(xiàn)合同偽造不合常理。3.對(duì)于甲供材料總價(jià)，瑞昌公司在原審中一直陳述為2475萬(wàn)元，但在再審中卻又提出甲供材為4850萬(wàn)元，前后數(shù)據(jù)相差幾乎一倍，對(duì)此瑞昌公司不能做出合理解釋。4850萬(wàn)元甲供材應(yīng)當(dāng)是瑞昌公司為計(jì)算1.2億元工程成本價(jià)所提出的數(shù)據(jù)。1.2億元的成本價(jià)應(yīng)是保證工程質(zhì)量的最低價(jià)，但不含稅金、規(guī)費(fèi)。

　　裁判意見(jiàn)

　　最高院認(rèn)為：中信公司與白德強(qiáng)之間并非掛靠關(guān)系，而系轉(zhuǎn)包關(guān)系。一般而言，區(qū)分轉(zhuǎn)包和掛靠主要應(yīng)從實(shí)際施工人（掛靠人）有沒(méi)有參與投標(biāo)和合同訂立等締約磋商階段的活動(dòng)加以判斷。轉(zhuǎn)包是承包人承接工程后將工程的權(quán)利義務(wù)概括轉(zhuǎn)移給實(shí)際施工人，轉(zhuǎn)包中的實(shí)際施工人一般并未參與招投標(biāo)和訂立總承包合同，其承接工程的意愿一般是在總承包合同簽訂之后，而掛靠是承包人出借資質(zhì)給實(shí)際施工人，掛靠關(guān)系中的掛靠人在投標(biāo)和合同訂立階段一般就已經(jīng)參與，甚至就是其以被掛靠人的代理人或代表的名義與發(fā)包人簽訂建設(shè)工程施工合同。

　　因此，一般而言，應(yīng)當(dāng)根據(jù)投標(biāo)保證金的繳納主體和資金來(lái)源、實(shí)際施工人（掛靠人）是否以承包人的委托代理人身份簽訂合同、實(shí)際施工人（掛靠人）有沒(méi)有與發(fā)包人就合同事宜進(jìn)行磋商等因素，審查認(rèn)定屬于掛靠還是轉(zhuǎn)包。本案中，中信公司中標(biāo)在前，白德強(qiáng)與中信公司簽訂內(nèi)部承包合同在后，實(shí)際施工人白德強(qiáng)并未以承包人中信公司的委托代理人身份簽訂合同、也沒(méi)有與發(fā)包人瑞昌公司就合同事宜進(jìn)行磋商，故認(rèn)定中信公司與白德強(qiáng)為掛靠關(guān)系，沒(méi)有事實(shí)依據(jù)。

　　因此，二審法院依照《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第二十六條第二款“實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。

　　上海建筑工程律師說(shuō)發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任”之規(guī)定，認(rèn)定發(fā)包人瑞昌公司在其欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人白德強(qiáng)承擔(dān)工程款及利息支付責(zé)任，并無(wú)不當(dāng)。