上海建筑專業(yè)律師淺析承攬合同與建設工程合同

　　建設工程合同屬于承包合同的范圍，承包合同的范圍遠不止建設工程合同。《民法典》第十七章承包合同，第十八章建設工程合同，其中第十八章最后一條為第八百零八條，本章無規(guī)定的，適用承包合同的有關規(guī)定。上海建筑專業(yè)律師因此，安排順序和第八百零八條直接解釋了兩種合同之間的關系，即建設工程合同是承包合同的特殊合同，適用于特殊規(guī)定。本文上海建筑專業(yè)律師試圖理解非總承包合同，即建設工程合同的適用或承包合同的法律關系。

　　兩份合同的連接點是：1.《民法典》第十八章第七百九十一條。總承包人或勘察、設計、施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意，可以將其承包的部分工作交給第三人完成。。。禁止承包人將工程分包給不具備相應資質(zhì)的單位。禁止分包商重新分包其承包的工程。建設工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人自行完成；2.《建筑法》第二十九條建設工程總承包人可以將承包工程的部分工程承包給具有相應資質(zhì)條件的分包人；但除總承包合同約定的分包外，必須經(jīng)建設單位批準。施工總承包的，施工主體結(jié)構(gòu)必須由總承包人自行完成；。。禁止總承包人將工程分包給不具備相應資質(zhì)條件的單位。禁止分包商重新分包其承包的工程。
 

　　以上兩部法律明確規(guī)定，經(jīng)發(fā)包人（施工單位）同意，將承包的部分工作（工程）交給（分包）第三人（具有相應資質(zhì)條件的分包商）。可以看出，承包人承包的工作或者工程不需要相應的法律資質(zhì)，與總承包簽訂的合同自然有效，合同至少應當認定為普通合同。承包工作或者工程，法律明確要求特殊資質(zhì)，承包人不具備的，違反《民法典》、《建筑法》相應規(guī)定的禁止規(guī)定，合同無效。
 

　　那么，在實踐中，如何判斷承包的工作和工程是否需要特殊資質(zhì)呢？上海建筑專業(yè)律師認為，只需判斷是否屬于工程，即是否屬于兩部法律中的建設工程。根據(jù)《建設工程質(zhì)量管理條例》第二條，本條例所稱建設工程，是指土木工程、建設工程、線路管道設備安裝工程和裝修工程。
 

　　判斷承包內(nèi)容是否屬于建設工程的意義在于，只要當事人主體合格，所有承包合同基本有效。意思是真實的。不違反法律法規(guī)的強執(zhí)性規(guī)定。不違反公共秩序和良好習俗。如果是承包的建設工程，可能會因為主體資質(zhì)不足而無效，違反《民法典》和《建筑法》的禁止性規(guī)定。對于專業(yè)代理人來說，意義在于，當對方的合同可能無效時，能否通過準確區(qū)分承包工作是否屬于建設工程，主張承包合同的法律關系，維護合同的效力，保障當事人的利益？