案件詳情：2013年9月3日，C公司與A公司簽訂了建設(shè)工程施工合同，約定A公司承擔(dān)本案涉及的14#.19#樓等小鎮(zhèn)工程，項目經(jīng)理為趙。
肖某提交的作業(yè)證內(nèi)容：2016年3月至2017年1月，肖某在某小鎮(zhèn)丁建設(shè)集團承建的14#19#樓工資共計71373元（2017年1月26日前已扣除全部工資）。丁公司14#.19#樓項目經(jīng)理：王（簽字）。
一審法院對王進行了調(diào)查詢問。王說，他不是A公司的項目經(jīng)理或員工。當(dāng)時，他只是從A公司承包了一棟小鎮(zhèn)住宅樓的建設(shè)。肖是他建小鎮(zhèn)住宅樓時找到的工人。肖某的勞務(wù)費由他支付。2017年2月23日，他簽署了作業(yè)證，作業(yè)證中的錢應(yīng)由他支付，欠肖某的錢還沒有付清。
肖某提起仲裁，要求確認雙方自2016年3月起存在勞動關(guān)系，解除勞動關(guān)系，并命令甲方支付欠發(fā)工資71373元，待崗生活費39360元，經(jīng)濟補償31800元，法定節(jié)假日加班費11660元，共計154193元。
仲裁裁決：1.確認申請人肖某與被申請人A公司自2016年3月至2019年2月25日止存在勞動關(guān)系，2019年2月25日解除雙方勞動關(guān)系。2.被申請人A公司自本裁決生效之日起10日內(nèi)支付申請人肖2016年3月至2017年1月工資65373元，經(jīng)濟補償19465.35元，共84838.35元。3.駁回申請人肖的其他仲裁請求。
A公司不服仲裁裁決，向一審法院起訴。
一審法院認為：
X市建設(shè)工程施工合同約定，A公司項目經(jīng)理為趙某。肖某提交的作業(yè)證雖然說王某是A公司14.19號樓的項目經(jīng)理，但沒有A公司的蓋章確認，王某自己也確認自己不是A公司的員工和項目經(jīng)理，因此無法確定王某是A公司的項目經(jīng)理，其行為也不能代表A公司。王某確認當(dāng)時是從A公司承包建造一座小鎮(zhèn)住宅樓的。肖某是他在X住宅樓施工時找到的工人，他支付了勞務(wù)費。2017年2月23日簽署作業(yè)證，作業(yè)證中的錢應(yīng)由其支付，欠肖某的錢尚未支付。此外，肖某在確定工資金額前后的表述也不一致，后來確認是王某確定的工資金額。上海市建筑律師根據(jù)山東省高級人民法院、山東省人力資源和社會保障廳《關(guān)于審理勞動人事糾紛若干問題的會議紀要》第一條。關(guān)于建設(shè)工程或者經(jīng)營權(quán)違法承包、分包、個人關(guān)聯(lián)經(jīng)營的勞動關(guān)系的確認。建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位非法承包、分包、分包或者個人附屬經(jīng)營項目（業(yè)務(wù)）或者經(jīng)營權(quán)的，非法用人單位招用的人員與發(fā)包人、分包房、分包人、附屬方無勞動關(guān)系。根據(jù)規(guī)定，王不是甲公司的工作人員，其行為不能代表甲公司。王與肖之間存在雇傭或其他關(guān)系，不能認定為甲公司與肖之間存在勞動關(guān)系，因此不支持肖基于勞動關(guān)系主張的工資和補償。
綜上所述，判決:1。A公司與肖之間沒有勞動關(guān)系。2.A公司2016年3月至2017年1月不支付肖工資65373元，經(jīng)濟補償19465.35元。3.駁回A公司的其他訴訟請求和肖的其他仲裁請求。案件受理費10元，由肖某承擔(dān)。
肖某拒絕接受，二審法院。
二審法院認為：法院認為，本案爭議的焦點是：1.肖與A公司是否有勞動關(guān)系；2.A公司是否應(yīng)支付肖拖欠工資和經(jīng)濟補償。
關(guān)于焦點1，勞動和社會保障部發(fā)布的《勞動和社會保障部關(guān)于建立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》[2005]12號第二條規(guī)定，用人單位未與勞動者簽訂勞動合同，確定雙方有勞動關(guān)系時，可參考以下憑證：（1）工資支付憑證或記錄（職工工資支付清單）。繳納各種社會保險費的記錄；（2）用人單位向勞動者發(fā)放的工作證、服務(wù)證等能夠證明其身份的證件；（3）勞動者填寫的用人單位招聘登記表、登記表等招聘記錄；（4）考勤記錄；（5）其他勞動者的證言等。其中，（1）（3）（4）用人單位對相關(guān)憑證承擔(dān)舉證責(zé)任。本案中，肖某首先提交作業(yè)證明，載明：肖某在某鎮(zhèn)丁公司承建的14號、19號樓2016年3月至2017年17年13月工資共7133元。工人簽名：肖丁公司項目經(jīng)理：王（簽字），勞動仲案字[2018]第XXX號裁定王為肖項目經(jīng)理；其次，肖提交銀行轉(zhuǎn)賬明細，說明劉。亭支付工資，并提交劉的社會保障支付記錄，2017年1月19日劉支付工資，保險單位為肖；再次，肖提交了宋仲裁案的材料：宋的工資也由劉支付。亭支付，工資單上有王簽名。項目印章。基于上述事實，法院認為肖提交的證據(jù)可以證明其與A公司的勞動關(guān)系。
關(guān)于焦點二，《中華人民共和國勞動合同法》第三十八條第一款第二款第三款規(guī)定，用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同：（二）未及時足額支付勞動報酬的；（三）未依法為勞動者繳納社會保險費的；第四十六條第一款規(guī)定，有下列情形之一的，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付經(jīng)濟補償：（一）勞動者依照本法第三十八條的規(guī)定解除勞動合同的。本案中，肖某以a公司拖欠勞動報酬、未繳納社會保險、離職為由，主張經(jīng)濟補償依法有據(jù)，應(yīng)予支持。a公司未向肖某足額發(fā)放工資證明，應(yīng)承擔(dān)舉證不能的法律后果。因此，肖某應(yīng)向a公司支付拖欠工資和經(jīng)濟補償。
綜上所述，上海市建筑律師根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》第三十八條第一款、第四十六條、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第二款、第一百七十五條的規(guī)定，判決如下：1。撤銷山東省人民法院（2019）魯0281民初6657號民事判決；2.A公司與肖自2016年3月至2019年2月25日止存在勞動關(guān)系，2019年2月25日解除勞動關(guān)系；3.A公司在本判決生效后10天內(nèi)支付肖2016年3月至2017年1月工資65373元，經(jīng)濟補償19465.35元，共84838.35元；4.駁回A公司的其他訴訟請求。
A公司不服，申請再審。
高院認為：
關(guān)于建筑業(yè)在法律法規(guī)和司法解釋層面仍缺乏明確具體的法律依據(jù)。《勞動合同法》第九十四條雖然規(guī)定個人承包經(jīng)營者違反規(guī)定招用勞動者，對勞動者造成損害的，發(fā)包人和個人承包經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，但規(guī)定并未明確勞動者與個人承包經(jīng)營者、發(fā)包人之間的勞動關(guān)系。
勞動和社會保障部發(fā)布的《勞動和社會保障部關(guān)于建立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》[2005]No.第四條雖然規(guī)定建設(shè)。礦山企業(yè)和其他用人單位非法承包、分包、分包或者個人關(guān)聯(lián)經(jīng)營的，建筑施工企業(yè)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)主要責(zé)任，但主要責(zé)任是否等同于用人單位的責(zé)任，規(guī)定不明確。最高人民法院2011年全國民事審判工作會議紀要只規(guī)定，在這種情況下，實際施工人員勞動關(guān)系，但勞動者與承包人之間勞動關(guān)系的定性尚不清楚。
上海市建筑律師在司法實踐中，經(jīng)過類似案件的搜索，全國各級地方法院對類似案件的判決意見也非常不統(tǒng)一。有的法院認定實際施工人招聘的勞動者與承包人之間沒有勞動關(guān)系，有的法院認定實際施工人招聘的勞動者與具有勞動主體資格的前雇主形成勞動關(guān)系。
本案經(jīng)一審查明，申請人系涉案工程的承包人，系具有勞動用工主體資格的用人單位，被申請人系王某招用的施工人員，不論申請人是否認可王某系其項目經(jīng)理，但王某參與了涉案工程的施工，具有實際施工人的地位。王某作為自然人不具有勞動用工主體資格，而被申請人從事的工作又是申請人業(yè)務(wù)的組成部分，且系涉案工程的最終義務(wù)和責(zé)任主體。被申請人為王某提供勞動，也視為為申請人提供勞動，因而在目前法無明確依據(jù)的情況下，本案二審判決認定被申請人與申請人之間形成勞動關(guān)系，是一審法官基于自身對法律規(guī)定的理解和認知，上海市建筑律師結(jié)合本案查明的事實而作出的合理判斷，對本案事實的認定和法律的適用均在合理裁量范圍內(nèi)，故二審判決不存在缺乏事實和法律依據(jù)的問題。
至于本院發(fā)布的相關(guān)指導(dǎo)意見也僅是一審法院審理本案時的參考，地方法院的指導(dǎo)意見并無強制適用的效力，一審未參照適用該指導(dǎo)意見處理不屬于適用法律錯誤。綜上，裁定駁回甲公司的再審申請。
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