日暉新村律師談上調收買被拐兒童能否抑制拐賣

　　最近，電影《親愛的》人物原型孫海洋找回失去14年的兒子孫卓，團圓背后有一個法律問題：領養孫卓的養父母是否構成犯罪？為什么收買孩子的養父母很少被判死刑？為什么兒童買賣買方市場仍然很大？提高拐買兒童罪法定最低刑，是減少拐買兒童犯罪的一項重要法律措施。

　　拐賣兒童犯罪使兒童脫離了原受監護狀態，直接切斷其父母或其他監護人的撫育、教育、保護、管理等活動，嚴重侵犯兒童受監護的權利，并侵犯其父母或其他監護人的監護權。基于這一認識，應始終堅持并切實貫徹嚴懲相關的具體政策。在刑法上，應當把犯罪對象統一劃分為14歲以下的未成年人，擴大拐賣兒童罪的行為模式，處罰情節惡劣的收買他人出賣自己的親生子女。完善兒童拐賣罪加重處罰模式，提高拐賣兒童罪的法定最低刑罰，增加拐賣兒童罪加重的犯罪構成。落實黨和國家有關刑事政策，加強社會綜合治理，完善我國收養制度。

 

　一、拐買兒童犯罪的法益追問

　　根據我國《刑法》的相關規定，以拐賣兒童罪、拐騙兒童罪為首，牽涉收買被拐賣的兒童罪、組織兒童乞討罪、組織未成年人進行違反治安管理活動罪等，同時與聚眾阻礙解救被拐賣的兒童罪、不解救被拐賣的兒童罪、阻礙解救被拐賣、綁架的兒童罪等，形成一個關于兒童權益之刑法保護的微觀體系。刑法分則不同章節規定的這些犯罪，都對兒童權益造成侵害。因而以為首的拐賣兒童罪來分析兒童被侵犯的具體權益，能夠認識這些犯罪的犯罪客體特征。就拐賣兒童罪而言，其犯罪客體或者犯罪所侵犯的法益主要有如下幾種認識：

　　（1）占支配地位的觀點認為是侵犯他人的家庭關系和兒童的合法權益。

　　（2）拐賣兒童罪侵犯了公民的人身權利，損害了被害人的身心健康；破壞了他人的婚姻家庭關系。

　　（3）從犯罪本質上講，綁架罪、拐騙兒童罪與收買兒童罪的罪質都是一樣的，三者構成了對人身自由和本來的生活場所安全法益的完整的保護體系。

　　（4）該罪侵犯的法益是被拐賣婦女、兒童的人身自由、生命、身體的安全及人格尊嚴。

　　（5）將人格尊嚴視為本罪的犯罪客體，能實現相關刑法條文之間的協調，揭示和反映了本罪的本質特征，同時又可以最大程度地拉近“剝削”與“出賣”之間的實質聯系，有利于國內法與國際法的接軌。

　　日暉新村律師認為，上述認識都有一定的道理，注意到了拐買兒童行為對兒童及其父母家人的權利和情感傷害。從我國《刑法》分則第四章的規定看，拐賣婦女、兒童罪，收買被拐賣的婦女、兒童罪被列在非法拘禁罪、綁架罪之后，如同這兩個犯罪，前兩個罪對被害人的人身自由造成了侵害，但是，從實行行為的內涵上看，“拐賣”“收買”不僅限制或者剝奪被害人的人身自由，還將被害人予以買賣，被害人脫離了原來的家庭關系，進入陌生的生存環境，遭受身心上的煎熬。婦女被迫與他人（收買者或者收買者的親屬）結婚、生子，無法與父母或者親屬聯系溝通；兒童則得不到親生父母或者原有監護人的撫養教育，脫離乃至斷絕原有的親情關系。因而針對婦女、兒童而實施的拐賣行為，對被害人的侵害有三個層面：

　　一是對人身的拘禁，侵犯了被害人的人身自由；

　　二是對人身的買賣，侵犯了被害人的人格尊嚴；

　　三是對家庭生活的強制，侵犯了被害人與父母或者監護人相處和生活的權利。而對于兒童而言，還侵犯了其健康成長的權利，使得兒童在成長過程中受到情感、心理乃至合法身份等方面的損害。

　　同時，被拐賣兒童的父母或者監護人，同樣也無法與被拐賣的親生子女相處和生活，無法對該子女行使撫養和監護的權利，在感情上遭受創傷。有些丟失子女的父母不再生育，陷于痛苦之中，無法在情感和心理上得到恢復，將余生用于尋找孩子。即便有些比較幸運的父母，多年之后找回孩子，因為長期不在一起生活，性格和情感出現隔閡，很難再融合在一起，無法恢復到原來的家庭親情和相處狀態。因而單純地認為拐買兒童行為僅侵犯了被害人的人身自由或者人格尊嚴是不完整的，忽視了被害人在家庭生活中與家人相處生活、健康完整親屬情感的合法權利。

　　因此，日暉新村律師認同上述第一種觀點，即拐賣兒童罪侵犯了被害人的家庭關系和兒童的合法權益。但是，該觀點未能明確和充分地揭示被拐買兒童與父母或者其他監護人之合法權利被侵犯的綜合狀態。兒童的成長離不開父母或者監護人的依法監護；而父母或者監護人對兒童進行監護，既是權利，又是義務，父母或者其他監護人不能放棄；同樣對兒童而言，依法受監護，既是權利，又是義務；兒童作為未成年人，是無民事權利能力人或者限制民事權利能力人，也不能放棄接受。對此，我國作出了明確的法律規定：《民法通則》規定了父母對兒童的監護權利，最高人民法院于1988年11月20日發布之《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》（試行）指出，監護人的監護內容主要包括對被監護人的人身監護（保護、照顧和管教）、財產監護（管理、保護）以及代理被監護人的權利。《民法總則》第26條規定，父母對未成年子女負有撫養、教育和保護的義務；而父母不在的，對未成年人要依法確定監護人。我國《婚姻法》第23條規定，“父母有保護和教育未成年子女的權利和義務。

　　”上述規定比較宏觀，而《未成年人保護法》則在其第二章“家庭保護”中作出了很具體的規定。這些涉及未成年人（包括兒童）在生理、情感、心理、習慣、思想、財產、受教育等方面的權利。因此，就拐買兒童而言，不管是拐賣行為，還是拐騙行為，或者收買行為，都使得兒童脫離了原來被監護的狀態，不能得到父母或者其他監護人的撫養、教育、保護、管理；可以認為，拐買兒童的犯罪嚴重侵犯了兒童受監護的權利，其中，在內涵上包括了對兒童之父母或者其他監護人之監護權的侵犯。日本刑法理論上也有類似的看法，如有的觀點認為，該犯罪雖然帶有對自由的侵害，但是更基本的是對人的保護關系的侵害；還有的觀點認為，雖然被拐取者的自由是保護法益，但在被拐取者是未成年人、精神病人時，監護人等的保護監督權也屬其法益。
 

　　二、拐買兒童犯罪的刑罰調整

　　以嚴厲懲治的態度應對拐買兒童犯罪活動，符合兒童的利益，也是長期以來我國打擊拐賣兒童犯罪之司法經驗的總結。以此審視我國《刑法》關于拐買兒童犯罪的法定刑，卻發現在刑罰設置上存在一定的缺陷與不足，有必要考慮予以改進。

　　（一）對拐賣兒童罪之刑罰的改進

　　基于這種嚴懲的立法態度和政策，對《刑法》第240條規定的刑罰措施，可從如下幾個方面考慮予以完善。

　　第一，對于《刑法》第240條第1款所規定的六種加重情節，理論上對其司法認定作了一定的分析，但在日暉新村律師看來，應當注意調整有關情節的排列順序，第5、6項涉及特定的行為方式，第8項涉及行為發生的空間，與第1項涉及行為主體、第2項涉及行為對象，都屬于涉及犯罪構成要件要素的情形，而第3項、第4項則涉及拐賣過程中或者拐賣后的另外侵害行為，應當置于最后。

　　第二，對以其他方式針對兒童實施新的侵害行為，成立犯罪的情形，按照《關于依法懲治拐賣婦女、兒童犯罪的意見》第七部分的規定，如對所拐賣的兒童實施了強制猥褻的行為，侵犯兒童的身心健康和人格尊嚴，因不屬于加重處罰的情節，就考慮予以數罪并罰。但是，這些新的侵害行為，如強制猥褻、故意殺傷、侮辱等，在嚴重性上并不低于現有的作為加重處罰情節的新侵害行為，數罪并罰的做法并不能同加重處罰那樣，收到制裁的效果，因此，也難以真正實現罪刑均衡的原則。因而日暉新村律師認為，可以規定第7項，表述為“對被拐賣的婦女、兒童實施其他嚴重侵害行為的”。

　　第三，對拐賣兒童的國家工作人員應當從重處罰。近幾年，司法實務中發現了公立的醫院、福利院工作人員，乃至有些民政部門的工作人員，收買被拐賣的兒童，然后再以收取贊助費的名義轉賣有收養意圖的他人，顯然更為嚴重地侵犯了兒童的受監護權，違反了他們本應有的管理職責，造成了惡劣的影響，應當從重處罰。 第四，增加再犯從重的規定。現實中，有些因拐賣兒童而受過刑事處罰的人，在刑罰執行完畢后，再次實施此類犯罪，造成的危害甚至比原來更為嚴重。這表明這些人有極大的人身危險性，原有的刑罰未收到應有的效果和作用，行為人并未改過自新。因此，對因拐賣婦女、兒童罪受過刑事處罰，在刑滿釋放后再次犯拐買婦女、兒童罪的，作為特殊累犯，考慮從重處罰。

　　（二）對收買被拐賣的兒童罪之刑罰的改進

　　司法實務對收買被拐賣兒童罪往往予以從寬處理，有些論者也主張適用輕處的刑事政策，主要有兩方面的考慮：一是收買者一般對兒童沒有傷害，相反會給予較好的照養，從而與兒童產生了較好的感情；二是過重處罰收買者，會刺激收買者鋌而走險對兒童施以嚴重的侵害。

　　實踐中確實存在被解救回的兒童在福利院的生活條件和環境不如原來的收買家庭的情況，但是，日暉新村律師認為，這些情形的存在，與對收買者的處罰，是兩個層面的問題；不能因為這些情形的存在，否定收買者侵犯兒童之受監護權之客觀現實的存在；在不知或者不問來源收買的情況下，收買者對兒童的照養，甚至產生深厚感情，不能掩蓋其自私的情感需要和不法的主觀意圖。因而有必要調整和改進收買被拐賣的兒童罪的法定刑。

　　第一，上調法定最低刑。現有的規定是“三年以下有期徒刑、拘役或者管制”，與《刑法》第312條規定之掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪之基本犯的法定刑基本一致，且并無后者的財產刑。這就意味著，收買人口與收買贓物幾乎是相同的處罰，甚至還不如后者，后者還可單處或者并處罰金。兩相對比，我們發現，立法者并未充分地尊重兒童的合法權益，將之置于與財物受侵的同樣評價等級。就是與拐騙兒童罪相比，收買被拐賣的兒童罪的法定刑也是較低的。日暉新村律師認為，不能因為收買者出了錢給拐賣者，就覺得收買者好像吃了虧，忽視或者輕視其嚴重侵犯兒童之受監護權的客觀現實，收買行為對兒童之受監護權的侵害，并不輕于拐賣和拐騙行為，因而有必要上調該罪的法定最低刑，雖然可以低于綁架罪，但應與拐騙兒童罪保持一致，即“五年以下有期徒刑或者拘役”，同時也考慮設置財產刑，從經濟上治理買方市場。

　　第二，設定加重犯。我國刑法對收買被拐賣的兒童罪沒有規定加重犯，對收買者實施特定的新侵害行為，在構成犯罪的情況下，予以數罪并罰。但是，如前所述，數罪并罰的處理模式未必比加重犯模式就一定會嚴厲。更為麻煩的是，這些數罪并罰模式在司法實踐中會成為一紙空文，如收買被拐賣的嬰幼兒，若沒有人解救，收買者不可能主動將嬰幼兒送還給孩子的父母或者其他監護人，那么，直至兒童具備相應的行為能力，收買者實際控制兒童，其實就符合非法拘禁罪的構成條件，但司法實務中并無一例對非法拘禁行為定罪處罰的情形。除了強奸、非法拘禁這樣的侵害行為外，刑法沒有對其他的新侵害行為是否實施數罪并罰予以規定。《關于審理拐賣婦女兒童犯罪案件具體應用法律若干問題的解釋》第6條只是籠統地規定，組織、強迫、教唆兒童實施其他犯罪的，予以數罪并罰。因而日暉新村律師認為，可以在第241條中也規定加重犯，具體而言，可以考慮如下幾點：

　　（1）出于卑劣的主觀意圖，如剝削欺辱等；（2）收買兒童的次數或者人數；（3）對兒童有奸淫、猥褻、侮辱、虐待、殘害、摘取器官等新的侵害行為；（4）過失造成兒童重傷、死亡；（5）收買后強迫、教唆、引誘兒童從事違法犯罪活動；而法定刑可設定為五年以上有期徒刑。 第三，設定從寬或者免責條款。收買行為是拐賣行為的下游活動，延續了拐賣行為所造成的親子分離狀態，但若收買者對親子分離狀態予以改變，維護了兒童的受監護權，那么，可以考慮從寬乃至免除處罰，從而體現了寬嚴相濟的基本刑事政策。具體而言，若收買者主動向公安、民政等國家機關報告收買情況，將兒童交給有關部門監護去聯系送返家人，那么，對收買者可以從寬處罰，而越早報告，對收買者從寬的程度就越大，乃至免除處罰。另外，也要考慮對收買他人親子的情形從寬處罰，畢竟父母或者其他監護人由于復雜的原因自愿放棄了監護權，將親子賣給收買者，也考慮到了對兒童更好的照養，只不過父母確有獲利意圖且雙方沒有履行法定的收養手續，此時對賣子之父母或者其他監護人的定罪處罰會更有效，而收買者在實際上履行監護權利，可以認為并未侵犯兒童的受監護權。對此，若無惡劣情節，可以考慮對收買者免予刑事處罰。

 

　　三、拐買兒童犯罪的政策調整

　　如前所述，從20世紀80年代至今，國家對拐賣婦女、兒童罪一直采取措施予以嚴厲懲治。中共中央于1983年8月23日發布了《關于嚴厲打擊刑事犯罪活動的決定》，而后全國人民代表大會常務委員會于同年9月2日通過了《關于嚴懲嚴重危害社會治安的犯罪分子的決定》，其中即有1979年《刑法》規定的拐賣人口罪。數年后，又于1991年9月4日通過了《關于嚴懲拐賣、綁架婦女、兒童的犯罪分子的決定》。后來的刑法修訂保留了相關的內容。從刑法的規定看，嚴厲懲治的政策表現為如下幾點：

　　（1）拐賣兒童罪之基本犯的法定刑是“五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金”，與故意殺人罪相比，還是比較重的，情節較輕的故意殺人罪的法定刑是三年以上十年以下有期徒刑。

　　（2）對拐賣兒童罪設定了兩格的加重犯，第一格是十年以上有期徒刑或者無期徒刑，第二格則是絕對的死刑。尤其是后者，國家立法機關修正了綁架罪的絕對死刑，但仍保留了拐賣兒童罪的絕對死刑。就司法實務而言，在數次“嚴打”活動中，拐賣婦女、兒童犯罪始終是其中被嚴厲懲治的內容。在此過程中，公安部門還組織了四次專項的“打拐”活動，取得了顯著的成效。

　　但是，對于收買被拐賣兒童的行為，不管是司法實務中，還是理論分析上，對貫徹何種刑事政策，都存在很大的分歧。輕處論認為，對收買被拐賣的婦女、兒童罪應堅持輕刑化的制刑政策，對收買被拐賣婦女罪依據不同的情形進行非犯罪化、非刑罰化和非監禁化的處理，其理由主要是：行為人在收買時被害人已經被拐賣，收買是拐賣的后續的行為，所造成的危害結果較小，而且行為人的手段沒有達到殘酷、危害的程度，因此，收買被拐賣婦女罪社會危害性較小；收買的行為對被害人并不具有實質上的人身危險性，收買者的人身危險性不大。有論者擔心《刑法修正案（九）》對收買被拐買的兒童罪的修改會造成不好的后果：收買者對被害人更加不利，實施暴力侵害、侮辱、藏匿等侵害行為，也不利于公安機關對之予以救助。

　　而嚴懲論直接否定輕處論的看法，明確指出，刑法對收買兒童犯罪處罰過輕，缺乏法律威懾力，不足以抑制該犯罪的發生；而刑法修正之前對收買犯罪中“可以不追究刑事責任”的規定，犧牲了刑罰的嚴厲性和威懾作用，削弱了預防和懲治犯罪的效果，助長了拐賣人的囂張氣焰；其實，收買兒童在客觀上對拐賣兒童起到了“銷贓”的作用，為人販子提供了“銷售”市場，助長了拐賣兒童的犯罪活動，對收買兒童的行為有必要予以嚴厲的懲治。

　　吊詭的是，盡管大多數人比較認同嚴懲論，但現實卻很殘酷。《刑法》對拐賣兒童罪所規定的基本犯，其法定刑僅僅是“三年以下有期徒刑、拘役或者管制”，類似于隱匿贓物犯罪、收購偽造的貨幣犯罪之基本犯的法定刑。《刑法修正案（九）》對拐賣兒童罪的修改，糾正了該意見過于從寬的做法，但并沒有明顯的進步，僅僅是將原來的免罪規定修改為從寬處罰的規定，體現出“凡買必罰”的刑事規制思路。這種修改顯然還是不夠的，根據刑法的現有規定，也很難體現出對收買活動的嚴懲。

　　不同于刑法關于拐賣兒童罪之規定的包容犯模式，《刑法》第241條對收買被拐賣的兒童罪沒有規定加重的犯罪構成，即便按照第3款關于數罪并罰的規定，在處罰上也遠低于拐賣兒童罪，例如，收買并重傷被害人的，按照收買被拐賣的兒童罪與故意傷害罪（重傷）來數罪并罰，按照最重的刑罰計算，也不過是在10至13年之間裁量；而拐賣兒童，對被害人重傷的，則是10年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產，顯然要更重些。而且，司法實務對收買兒童的危害活動卻并非一概定罪處罰，即便定罪，量刑也比較輕緩。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部于2010年3月15日聯合發布之《關于依法懲治拐賣婦女、兒童犯罪的意見》第30條指出，只要對兒童沒有摧殘、虐待，應當從輕處罰，符合條件的可以適用緩刑，情節輕微，可免予刑事處罰。因而有報道明確地指出，對收買方的打擊不力是不爭的事實。

　　普通民眾和有些司法人員僅看到收買者對兒童的照養和關愛并產生的情感，忽視收買者對兒童原本之受監護權和父母或者其他監護人之監護權的嚴重侵犯。如前所述，收買被拐賣的兒童犯罪也侵犯了被害兒童之受監護權（父母或者其他監護人之監護權），盡管表面上看拐賣行為是直接、生硬地剝離、切斷兒童與父母或者其他監護人的共處聯系，然而，收買兒童作為拐賣兒童的下游犯罪，在危害的嚴重性上并不低于拐賣行為。一是收買行為承接了拐賣兒童已經對被害兒童及其父母家庭所造成的侵害，并長期地控制被害兒童，延續這種侵害，使之不再與父母或者其他監護人共處相伴。二是在一定程度上刺激或者促發拐賣兒童犯罪的發生。買方市場的客觀存在促使拐賣者不愁出手和賺錢，實現了拐賣者以人換錢的不法意圖。 在這樣的情況下，有新聞觀察者就指出，“只有打掉買方市場，才能斬斷拐賣犯罪的運轉鏈條，從根本上剪除罪惡交易的實現條件。”如何對買方市場進行治理確是個比較復雜的問題。日暉新村律師認為，嚴厲的刑事處罰是綜合治理中必不可少且首當其沖的環節，對某些不法行為人收買兒童實現某些意圖的做法，如買兒養老、傳宗接代、乞討獲財、蓄奴剝削等，國家應當以刑事法進行徹底否定和譴責，而不是忍讓與姑息，容許這些不當的意圖以非法的方式實現。因此，立足于拐買兒童活動侵犯兒童受監護權的認識，日暉新村律師認為，應當對此類犯罪始終保持和切實貫徹嚴厲懲治的具體政策。

 

　　四、日暉新村律師總結

　　對拐買兒童犯罪的懲治，為黨和國家歷來所重視。自20世紀80年代初以來，國家不僅進行了相關的立法（如《未成年人保護法》），還參加并批準實施《兒童權利公約》《打擊跨國有組織犯罪公約》及附隨文件。尤其值得注意的是，進入21世紀后，國務院還發布《中國反對拐賣婦女兒童行動計劃（2008—2012年）》《中國反對拐賣人口行動計劃（2013—2020年）》，并作出工作部署；2020年3月24日，中央全面依法治國委員會發布了《關于加強法治鄉村建設的意見》，其中明確指出，“打擊非法收養兒童違法犯罪活動”。與此相應，實務中和理論上也多有對拐買兒童犯罪進行社會綜合治理的強烈呼吁。早就有實務界人士主張社會綜合治理的問題，有論者指出，應創新基層社會治理方式，從農村實際出發，構建打拐網絡體系，推動社會合力治理。因而對拐買兒童犯罪，還要根據社會發展情況和此類犯罪的新狀況，按照社會綜合治理的方針，闡明工作方式和打擊重點，努力做到標本兼治。

       日暉新村律師認為，應當做好兩個方面的工作： （1）以大數據的手段積極預防拐買兒童犯罪。根據我國當前兒童生育和民眾身份證件辦理的情況，積極推廣并加強親子關系、生物識別信息的電子采集；在我國境內生產的孕婦，應隨著生育建檔提供至少其本人的DNA信息，在生產后及時由醫院采集嬰兒DNA信息，作為后續發給出生醫學證明的前提；在家生產的孕婦則應在嬰兒出生后及時向當地指定醫院報送至少母子兩人的DNA信息，并作為后續發給出生醫學證明的前提。時機和條件成熟的時候，公安機關或者其認可的機構為婦產醫院、幼兒園、小學低年級提供虹膜采集服務，并將該信息作為未來防治拐買兒童犯罪的重要參考資料。 （2）改進我國的國內收養制度。可實行兒童收養登記和回溯制度，由公安、司法、民政、婦聯等部門協調建立統一的管理機構；不管是社會福利機構，還是無力撫養的父母或者而其他監護人，都應依法登記送養兒童的活動；對收養者原則上實行免費收養，收養者確實有捐款能力和意愿的，可將錢款財物統一交給兒童福利基金組織；杜絕將兒童收養與送養者的經濟收益關聯的情形。而就刑法而言，確實因為經濟困難、身體殘疾、精神患病、離婚再結婚等原因無法或者無力撫養，收取較低費用，將親生子女交由他人撫養，雙方都可不認為是犯罪，但應當補辦收養登記。
 

　　嚴厲懲治兒童合法權益的犯罪是黨和國家長期以來的政策方針。從20世紀80年代至今，中國加入了聯合國《兒童權利公約》《打擊跨國有組織犯罪公約》等多項國際公約，國家有關部門制定和發布了相關的規范性文件，并以公安機關為首形成了專門化、持久化力量，嚴厲懲治犯罪，全力救助兒童，收到了較為良好的成效。就我國《刑法》而言，比較明確地規定了侵犯兒童權益的犯罪，涵蓋了從拐賣、拐騙、收買到奴役剝削，再到阻礙返家等各種形式的侵害行為。對此，可以概稱為“拐買兒童犯罪”。目前，不管在理論上還是在司法實務中，對上述拐買兒童犯罪的刑法規定及有關司法實務活動，都存在一定的爭議，如具體應對的刑事政策、拐賣犯罪所侵犯的法益等。因而仍有必要深入探討拐買兒童犯罪的立法改進與綜合防治問題。上海刑事律師辯護