2021年1月1日起施行的《中華人民共和國民法典》（以下簡稱為“《民法典》”）新增居住權制度，系“居住權”繼《中華人民共和國物權法（草案）》后再次回歸立法視野。物權法時代的“居住權”因“適用面很窄”最終面臨被迫刪除的局面，而隨著我國住房制度的改革，增設“居住權”制度以完善現行物權法律制度便尤為必要。上海房地產律師本文將對居住權制度進行淺析，以期對該制度有所了解，便于實務中予以應用。
一、居住權的立法背景
2009年十一屆全國人大二次會議審議政府工作報告將其中“努力實現居者有其屋的目標”改為“努力實現住有所居的目標”，2017年十九大報告提出“堅持房子是用來住的、不是用來炒的定位，加快建立多主體供給、多渠道保障、租購并舉的住房制度，讓全體人民住有所居”，我國的住房制度從單一的貨幣化住房分配演變為多渠道保障，建設主體也由開發商和政府演變為了多主體供應（我國住房制度改革詳見圖一）。在如此的政策向導下，“居住權”的設立有利于充分發揮物的效用，以更靈活的方式實現“住有所居”的目標。
另一方面，現實中“以房養老”問題不斷凸顯，法律相應制度的缺位使得“住房反向抵押貸款”試點結果并不理想，“居住權”制度的設立恰彌補了法律漏洞、響應了現實需要。
二、居住權的概念與特點
（一）居住權的概念
居住權是指居住權人對他人住宅的全部或者部分及其附屬設施享有占有、使用的權利。居住權源于羅馬法上的人役權，重在保障具有特殊身份關系的弱勢家庭成員的居住利益，基于其特定的人身屬性而使其在房屋占有和使用等方面受到諸多限制，而隨著社會經濟的不斷發展，居住權不僅包含上述人役性居住權，也包含了具備一定投資屬性的投資性居住權。
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1. 居住權是一種他物權，是在他人住宅上設定的權利。
2. 居住權是一種用益物權，但其權能限于占有、使用，而不包含收益權能。《民法典》雖未排除居住權人的出租權，但就人役性居住權而言，其出租權的行使應限于“以滿足生活居住的需要”為邊界。
3. 居住權的權利主體限于自然人，而設立主體包括自然人、法人和非法人組織。居住權合同條款一般包括“當事人的姓名或者名稱和住所”，該處的“名稱”系指居住權的設立主體，居住權系為“滿足生活居住需要”所設，顯然其權利人應限于自然人。
4. 居住權一般以無償設立為原則。居住權合同中對于居住權設立是否有償存在約定的應按約定處理，若未有約定的，一般理解為在人役性居住權中，居住權以無償設立為原則，而在投資性居住權中一般以有償設立為原則?？傮w而言，以上理解還應結合《民法典》第一百四十二條之規定進行綜合解釋認定。
（三）《民法典》中的“居住權”不同于公租房的“居住權”
公租房系我國在1998年前國家實行福利分房的時代產物，該居住權由承租人和同住人享有，而《民法典》中的居住權僅由居住權人享有，盡管同住之人可以與居住權人同住，但他們并不是居住權人；而且如果當事人有明確約定，房屋只能由居住權人自己居住的，其他人不得同住。區分居住權人與同住之人的意義在于，同住之人應為權利受益人，其雖然享有居住的利益，但不享有居住權。如果認定同住之人為居住權人，因居住權人死亡是居住權的消滅事由，則只有在同住之人全部死亡時，居住權才能消滅，這顯然不符合所有權人為特定人設立居住權的目的。因此，只要居住權人先于同住之人死亡，居住權即歸于消滅，同住之人不再享有繼續居住的權利。
其次，公租房的使用權具有可流通性，而《民法典》中的居住權絕對禁止轉讓。
最后，公租房若不存在公用部分則一般可買為產權房，成為所有權具備完全權能，而《民法典》中的居住權系用益物權，兩者性質全然不同。正如《上海高院公房居住權糾紛研討會綜述》（民一庭調研與參考[2014]11號 ）所言“公房居住權是我國特有的公房制度的產物，實踐中公房居住權通常用來指稱承租人及其共同居住人對公房所享有的相關權益。公房居住權屬于公房使用權的范疇，與源自羅馬法中人役權的居住權并非同一概念”。
司法案例亦有持此觀點，（2020）滬0104民初30173號裁定認為：原告起訴的居住權實質來源于系爭房屋公有住房買賣之前動遷的上海市某房屋的新配房，原告系系爭房屋的原始受配人。系爭房屋公有住房買賣后房屋性質由公房轉變為產權房，并不改變原告享有系爭房屋的居住權益。根據相關法律物權法定原則，原告主張的居住權非屬法律規定的獨立物權種類，不能作為訴訟標的，不屬于民事糾紛審理的范圍。若原告認為其居住系爭房屋受到妨礙，且權益無法實現，可以排除妨害為由另行主張。
三、居住權的設立
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1. 通過合同約定設立
合同約定系居住權設立的一般形式，通過合同設立的應采用書面形式訂立居住權合同，合同一般包括合同一般包括當事人的姓名或者名稱和住所、住宅的位置、居住的條件和要求、居住權期限和解決爭議的方法等條款。
2. 通過遺囑方式設立
遺囑系單方法律行為，我國通過立法技術明確“以遺囑方式設立居住權的，參照適用”居住權章的規定。
3. 通過法院、仲裁機構的裁判、裁決設立
《民法典》雖未明確裁判、裁決形式設立居住權，但人民法院、仲裁機構通過裁判、裁決也可以設立居住權是主流觀點，《民法典》第二百二十幾條“因人民法院、仲裁機構的法律文書或者人民政府的征收決定等，導致物權設立、變更、轉讓或者消滅的，自法律文書或者征收決定等生效時發生效力”的規定也為此提供了裁判依據?！渡虾Ｊ胁粍赢a登記技術規定》亦在11.1.3 規定了“因人民法院生效法律文書設立居住權的首次登記”。通過裁判方式設立居住權常見于離婚糾紛中，法院可判決以居住權形式實現一方對另一方的幫助。
《民法典》施行后，實務中也已存在因人民法院生效法律文書設立居住權的情形（詳見圖二）。
圖二：因人民法院的法律文書設立居住權。來源：上海二中院
（二）居住權有效設立的條件
根據《民法典》第三百六十八條第二款及《上海市不動產登記若干規定》第二十七條之規定，居住權的生效應以登記為條件，但并非任何情形下居住權的設立均須登記，居住權有效設立條件還應視居住權設立方式的不同而有所區別。
《民法典》第三百六十八條 居住權無償設立，但是當事人另有約定的除外。設立居住權的，應當向登記機構申請居住權登記。居住權自登記時設立。
《上海市不動產登記若干規定》第二十七條 當事人采用書面形式訂立居住權合同或者以遺囑方式設立居住權的，應當持居住權合同或者遺囑等材料申請居住權首次登記。不動產登記機構應當核發不動產登記證明。
居住權消滅的，相關當事人應當及時辦理居住權注銷登記。
若系依居住權合同設立居住權，則應在簽訂合同后辦理登記，若僅簽訂了居住權合同而未能登記的，依據《民法典》第二百一十五條“債物二分”規則，合同有效但居住權未能設立，可依合同約定追究違約責任。
《民法典》第二百一十五條 當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同，除法律另有規定或者當事人另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權登記的，不影響合同效力。
若依遺囑獲得居住權時，根據《民法典》第二百三十條之規定，居住權的設立自繼承開始時發生效力。
《民法典》第二百三十條 因繼承取得物權的，自繼承開始時發生效力。
若依判決方式取得居住權，根據《民法典》第二百二十九條之規定，居住權的設立自法律文書生效時發生效力。
第二百二十九條 因人民法院、仲裁機構的法律文書或者人民政府的征收決定等，導致物權設立、變更、轉讓或者消滅的，自法律文書或者征收決定等生效時發生效力。
以上居住權的設立雖非均以登記為條件，但未免爭議，建議仍應及時辦理登記，以免發生善意第三人善意取得物權所致居住權人居住權實現不能的局面。
四、居住權的處分限制
比較法上而言，德國居住權包含人役性居住權和投資性（用益性）居住權，該兩項居住權分別規定在《德國民法典》和《住宅所有權及長期居住權法》。在德國民法典中，居住權以人役性為本體屬性，這種居住權忠實地秉承了羅馬法的居住權傳統，不得轉讓和繼承，即使出租也需要得到所有權人的同意，還不是一種真正獨立的他物權，只是附屬性的權利。而在《住宅所有權及長期居住權法》中，居住權以用益性為本體屬性，可以進行流轉，權利設置的目的是為了更大化地利用房屋以獲取收益?？梢姷聡靡嫘跃幼嗝撾x了人身專屬性，作為純財產性權利可自由流轉。
我國居住權立法并未完全借鑒德國法，我國居住權雖也包含人役性居住權和投資性居住權，但在“轉讓、繼承”方面仍絕對禁止，而在“出租”方面，則視當事人約定所定。
五、居住權的消滅
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1.居住權期限屆滿
一般居住權合同對居住權期限有所約定，約定期限屆滿的居住權消滅。若未對居住權期限進行明確約定的，應通過《民法典》第一百四十二條規定進行解釋認定。也可參考《中華人民共和國物權法(草案)(2005)》第一百八十六條“居住權的期限根據遺囑、遺贈或者合同確定；無法確定的，成年居住權人的居住權期限至其死亡時止，未成年居住權人的居住權期限至其獨立生活時止”適用說理。根據最高人民法院的理解與適用，其認為一般認為“終生享有”，但基于特定目的而設立的，以特定事實出現而屆滿。
2. 居住權人死亡
居住權人死亡則居住權消滅，至于居住權人的同住之人是否享有居住權上文已有論述，此處不再贅述。
3. 居住權人放棄居住權
居住權是一種權利，居住權人自行放棄該權利的，居住權消滅。
4. 所有權人依約定或法定解除居住權
依合同所設居住權，所有權人可依雙方合同約定解除，或依《民法典》合同編相關規定予以法定解除。
5. 居住權依法喪失的
依遺囑設立居住權的，若繼承人或受遺贈人存在《民法典》第一千一百二十五條之情形，且未被寬恕的，則應參照認定其喪失居住權。
《民法典》第一千一百二十五條 繼承人有下列行為之一的，喪失繼承權：（一）故意殺害被繼承人；（二）為爭奪遺產而殺害其他繼承人；（三）遺棄被繼承人，或者虐待被繼承人情節嚴重；（四）偽造、篡改、隱匿或者銷毀遺囑，情節嚴重；（五）以欺詐、脅迫手段迫使或者妨礙被繼承人設立、變更或者撤回遺囑，情節嚴重。 繼承人有前款第三項至第五項行為，確有悔改表現，被繼承人表示寬恕或者事后在遺囑中將其列為繼承人的，該繼承人不喪失繼承權。 受遺贈人有本條第一款規定行為的，喪失受遺贈權。
6. 居住權與所有權混同
居住權是一種他物權，一旦居住權人取得所有權時，其具備了完全權能，居住權的用益性便無存在意義。
7. 住宅滅失
住宅滅失則用益物權設立基礎喪失，居住權消滅。此時，所有權人是否仍對原居住權人負有特定義務？根據最高院《民法典物權編理解與適用》的觀點認為：不論居住權有償還是無償設立，原則上均不發生賠償或補償。但在無償設立情形下，當所有權人因住宅滅失獲得了足額賠償，則該賠償必定是針對其所有權圓滿狀態的賠償，而實際上所有權人在住宅設立居住權后，享有的是“虛有權”，前者價值顯著高于后者，故在此情形中，所有權人應當就該部分差價給予原居住權人以適當補償。
《中華人民共和國物權法(草案)》(2005)第一百八十九條規定：因住房滅失，住房所有權人獲得賠償金的，應當給予居住權人適當補償；沒有獨立生活能力的居住權人，也可以放棄補償，要求適當安置，但因居住權人故意或者重大過失致使住房滅失的除外。
8. 住宅被征收
住宅征收則用益物權無所依附，居住權值得歸于滅失，此時居住權人可依據《民法典》第三百二十七條之規定獲得相應補償。
《民法典》第三百二十七條 因不動產或者動產被征收、征用致使用益物權消滅或者影響用益物權行使的，用益物權人有權依據本法第二百四十三條、第二百四十五條的規定獲得相應補償。
（二）居住權消滅應辦理注銷登記手續
所有權人在居住權消滅時，為公示物的現狀，應盡快辦理注銷登記。
六、居住權制度的應用
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1.父母生前將房屋過戶給子女，可通過居住權的設立保障自身“老有所居”。
現父母一方面為了節稅，想在生前將自有房屋過戶給子女，另一方面又擔憂房屋過戶給子女后自己被子女趕出房屋導致“老無所居”的局面，現通過居住權的設立能夠打消父母該方面的顧慮，實現自己居住及子女節稅的雙利局面。
2. 再婚夫妻一方離世，親生子女和再婚配偶的利益平衡可通過居住權設立實現。
現離婚率居高不下，一些再婚夫妻間的年齡差較大，此前常出現一方死亡，房屋僅由子女繼承，子女繼承后將配偶趕出居住房屋的情況，法院最終只得依據公序良俗判決在世配偶的居住?，F若生前通過遺囑明確子女繼承涉案房屋，同時為配偶方在該房屋上設立居住權直至死亡或再婚則更能實現各方利益的平衡。
3. 孤老或子養老未有保障的老人，可通過出售房屋同時保留自身居住權的形式實現養老目的。
現老齡化嚴重，一部分孤老或是子女不孝的老人養老出現問題，退休工資不夠覆蓋醫療費，養老院更是居住不起，僅能“以房養老”?，F其可通過出售房屋，同時為自己設立居住權直至死亡，可最大程度地維護自身利益。
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在居住權作為新設用益物權后，不論是作為二手房的購房人，還是承租人，亦或抵押權人時，均應查閱全套產調信息，以明確系爭房屋是否存在居住權，居住權的設立期限等，避免出現“有房住不了”、“租房住不了”、“居住權設立在先，抵押權的實現需附居住權拍賣”的局面。
“租房住不了”的情形，一般存在于居住權人因病住院，而在居住權期限內若居住權人病愈回到設定居住權的房屋居住，此時若承租人未能在訂立合同時注意到居住權設立在先，則其自身對租賃合同的無法履行也存在過錯，應自行承擔部分過錯。
七、案件事實
A和B為夫妻關系，C為其女兒。雙方以A、B居住為目的共同決定購買一套與C同一小區的商品房（以下簡稱：房屋）。房屋為雙方共同出資購買，A和B承擔60%的房款、交易稅費以及房屋的裝修、裝飾費用，C通過住房公積金貸款的方式支付40%的房款。
在購買時，對于房屋產權的問題，雙方并未簽署書面協議。由于購房時采用住房公積金貸款方式支付部分房款，除貸款人外，其他人不能登記為產權人，因此，房屋登記在C名下。
A、B入住房屋后，與C在生活上互相照顧，家庭關系十分緊密。
數年后，A病逝。B與C之間的關系逐漸惡化。C以房屋產權人的名義，要求B搬離房屋。而后，B將該糾紛訴至人民法院，請求確認其享有相應的房屋產權份額與房屋使用權。
法院判決
綜合本案雙方所提供證據，法院認為：
1、 對于B請求確認其享有房屋相應的產權份額的主張
法院認為，A、B與C共同購買房屋時的真實意思表示僅是希望在有生之年一直居住于該房屋，故法院對于B確認其享有房屋相應的產權份額的訴求不予支持；
2、對于B請求確認其享有對房屋的使用權的主張
法院認為，該主張實質上是主張對該房屋享有終生居住權，對此主張，法院予以支持，同時判令C協助B到房地產管理部門辦理上址房屋的終生居住權登記手續。
裁判要旨
1、時間效力：對于民法典施行前的法律事實引起的民事糾紛，如何溯及適用《民法典》中關于居住權的相關規定？
《民法典》于2020年5月28日由十三屆全國人大第三次會議審議通過，自2021年1月1日起施行*。為確保民法典統一正確適用，妥善解決民法典施行后新舊法律銜接適用問題，最高人民法院審判委員會第1821次全體會議于2020年12月14日審議通過的《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民法典>時間效力的若干規定》（以下簡稱《規定》）進行了明確的規定*。
根據《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民法典>時間效力的若干規定》第三條的規定，民法典施行前的法律事實引起的民事糾紛案件，當時的法律、司法解釋沒有規定而民法典有規定的，可以適用民法典的規定，但是明顯減損當事人合法權益、增加當事人法定義務或者背離當事人合理預期的除外。
本案中，B和C之間的民事糾紛由《民法典》施行前的法律事實所引起，并于《民法典》施行前訴至法院。但是，對于居住權法律制度，當事人起訴時的法律、司法解釋并沒有規定，而《民法典》中明確規定了居住權，且適用居住權的相關規定有利于保護B的合法權益、并未背離C的合理預期（因為涉案房屋自購買日起一直由B占用、使用），故本案可以適用《民法典》中關于居住權的規定。
*《中華人民共和國主席令》第45號.
* 最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組辦公室，《<最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉時間效力的若干規定>的理解與適用》.
2、權利設立新路徑：除了合同設立與遺囑設立之外，是否存在其他設立居住權方式？
根據《民法典》第三百六十七條以及第三百七十一條的規定，設立居住權，當事人應當采用書面形式訂立居住權合同；以遺囑方式設立居住權的，參照適用本章的有關規定。
可見，《民法典》中明確規定的設立居住權的方式為兩個：第一，是當事人之間簽署書面合同設立居住權；第二，是以遺囑的形式設立居住權。對于是否可以通過其他方式設立居住權，《民法典》并沒有明確規定。
以合同形式與遺囑形式設立居住權，體現了《民法典》對設立居住權遵循著當事人意思自治的原則*。但是，結合社會現實情況，設立居住權會影響房屋所有權人與居住權人的切身利益，而房屋所有權人對于居住權條款的擬定往往享有更大的話語權，尤其是在雙方當事人關系不和的情況下，很難就設立居住權達成一致意見*。因此，如果居住權的設立僅限于以上單一的形式，可能會使居住權法律制度在實務中很難貫徹實施*。
本案中，B和C在糾紛發生前雙方并不存在設立居住權的書面合同，同時也不存在遺囑設立居住權的案件事實，而法院直接判處B對涉案房屋享有終身居住權，為司法裁判文書設立居住權的方式提供了判例依據，這有利于居住權法律制度在社會現象靈活多變的情況下貫徹實施，從而能夠更完善地保護弱勢當事人的合法權益*。上海好的房產糾紛律師
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