對賭協議該不該簽?上海公司法律師講看完要點再決定

　　簽訂對賭協議的好處是能夠較為簡便地獲得大額資金，解決資金短缺問題；壞處是很容易導致管理層不惜采取短期行為，過度開發企業潛力，還可能在一定程度上破壞公司內部治理。要決定對賭協議簽不簽，首先要弄清楚其本質及潛在風險?？赐暌韵?0點，上海公司法律師讓你會對“對賭協議”有基本的了解。
 

　　1、實踐中俗稱的“對賭協議”，又稱估值調整協議，是指投資方與融資方在達成股權性融資協議時，為解決交易雙方對目標公司未來發展的不確定性、信息不對稱以及代理成本而設計的包含了股權回購、金錢補償等對未來目標公司的估值進行調整的協議。(《全國法院民商事審判工作會議紀要》)
 

　　2、上海公司法律師通俗理解，“對賭協議”就是投資人和被投資企業之間簽署的“鞭策協議”，鞭策被投資企業發展，達成對賭目標，從而獲得雙贏。另一方面，如果被投資企業未能完成目標，投資人將行使對賭協議賦予的權利，找回一些預期損失。

　　3、上海公司法律師從訂立“對賭協議”的主體來看，有投資方與目標公司的股東或者實際控制人“對賭”、投資方與目標公司“對賭”、投資方與目標公司的股東、目標公司“對賭”等形式。人民法院在審理“對賭協議”糾紛案件時，不僅應當適用民法典的相關規定，還應當適用公司法的相關規定；既要堅持鼓勵投資方對實體企業特別是科技創新企業投資原則，從而在一定程度上緩解企業融資難問題，又要貫徹資本維持原則和保護債權人合法權益原則，依法平衡投資方、公司債權人、公司之間的利益。(《全國法院民商事審判工作會議紀要》)

　　4、對于投資方與目標公司的股東或者實際控制人訂立的“對賭協議”，如無其他無效事由，認定有效并支持實際履行，實踐中并無爭議。但投資方與目標公司訂立的“對賭協議”是否有效以及能否實際履行，存在爭議。對此，應當把握如下處理規則：（1）投資方與目標公司訂立的“對賭協議”在不存在法定無效事由的情況下，目標公司僅以存在股權回購或者金錢補償約定為由，主張“對賭協議”無效的，人民法院不予支持，但投資方主張實際履行的，人民法院應當審查是否符合公司法關于“股東不得抽逃出資”及股份回購的強制性規定，判決是否支持其訴訟請求。（2）投資方請求目標公司回購股權的，人民法院應當依據《公司法》第35條關于“股東不得抽逃出資”或者第142條關于股份回購的強制性規定進行審查。經審查，目標公司未完成減資程序的，人民法院應當駁回其訴訟請求。（3）投資方請求目標公司承擔金錢補償義務的，人民法院應當依據《公司法》第35條關于“股東不得抽逃出資”和第166條關于利潤分配的強制性規定進行審查。經審查，目標公司沒有利潤或者雖有利潤但不足以補償投資方的，人民法院應當駁回或者部分支持其訴訟請求。今后目標公司有利潤時，投資方還可以依據該事實另行提起訴訟。(《全國法院民商事審判工作會議紀要》)
 

　　5、如前所述，對賭協議糾紛適用《民法典》，它屬于合同的一種，以企業財務指標作為對賭條件的對賭協議一般是具有法律約束力的。但是對于以非企業財務指標進行的“對賭”需要慎重考慮，極有可能因為違反國家法律、行政法規的強行性規定而不具有法律約束力。即便是有法律約束力，有時也需要公司內部配合履行相應程序，例如召開股東會形成決議等。
 

　　6、履行對賭義務時，應注意以下規定：1、《公司法》第43條，股東會會議作出修改公司章程、增加或者減少注冊資本的決議，以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議， 必須經代表三分之二以上表決權的股東通過。2、《公司法》第34條，股東按照實繳的出資比例分取紅利；公司新增資本時，股東有權優先按照實繳的出資比例認繳出資。但是，全體股東約定不按照出資比例分取紅利或者不按照出資比例優先認繳出資的除外。
 

　　7、對賭協議中常見的條款包括：財務業績、上市時間、非財務業績、關聯交易、債權和債務、競業限制、股權轉讓限制、引進新投資者限制、反稀釋權、一票否決權、管理層對賭、回購承諾、違約責任等。
 

　　8、約定“上市時間”時應當十分謹慎，因為證監會和交易所一般要求解除對賭協議中影響公司股權穩定和經營業績等方面的內容。有些案例中，存在陰陽合同的情況（實際違法，但約定未必無效），表面遞一份材料給證監會表示對賭解除，實際又會跟公司再簽一份“有條件恢復”協議，即約定將來未成功上市，之前的對賭協議仍要繼續履約。
 

　　9、對賭的工具則主要包括：（1）估值調整：投資機構對目標企業進行投資時，往往按P/E（市盈率）法估值，以固定P/E值與目標企業當年預測利潤的乘積，作為目標企業的最終估值，以此估值作為PE投資的定價基礎；PE投資后，當年利潤達不到約定的利潤標準時，按照實際實現的利潤對此前的估值進行調整，退還PE機構的投資或增加PE機構的持股份額。（2）貨幣補償，與前述股權補償不同，直接根據約定的條件和約定的計算方法，給予特定方貨幣補償。（3）可轉換工具，主要包括可轉換優先股和可轉換債?？赊D換優先股是在優先股的基礎上賦予投資者按事先確定的轉換比例將優先股轉換為普通股的選擇權。轉換之前的優先股在清償順序和收益分配順序上先于普通股，投資人利益得到優先保護?？赊D債兼具債權和股權的雙重性質，當目標公司符合約定條件時，投資人將債權轉化為股權投資，債權出資目前已經有了明確的操作規程，為可轉換債的實施鋪平了制度道路；（4）優先權，包括投資人的股東利潤分配優先權和公司清算時的剩余財產分配優先權；（5）股權回購，投資時目標企業或原有股東與PE機構就目標企業未來發展的特定事項進行約定，當約定條件成熟時，PE機構有權要求目標企業或原有股東回購PE機構所持目標公司股權。
 

　　10、作為融資方，在對賭協議的談判中，應當注意保持企業控制權，可以控制權保障條款，以保證最低限度的控股地位。例如約定無論換股比例如何調整，XX的股權比例都不能超過公司股本的XX%，公司預留約xx萬股的股票期權，以留下了機動空間。（IPO上市的審核中，證監會一般要求實際控制人持有30%以上的股權，可供參考）
 

　　11、在對賭協議談判中，可以圍繞終極目標設定節點目標、分解過程對賭，一旦在過程中出現問題可以提前實現對賭安排，避免更大的損失。
 

　　12、另外，可以賦予雙方選擇權，設計多層次、多選甚至是多種對賭工具交叉的替代方案，避免結果的唯一性，從而為雙方留下更大的余地和空間。
 

　　13、對賭協議涉及的印花稅：對賭協議的股權轉讓中，轉讓雙方無論是個人還是企業，都要繳納印花稅：一是在上海、深圳證券交易所交易或托管的企業發生的股權轉讓，對轉讓行為應按證券（股票）交易印花稅1‰稅率單邊征收證券（股票）交易印花稅。二是不在上海、深圳證券交易所交易或托管的企業發生的股權轉讓，由立據雙方依據協議價格的萬分之五的稅率計征印花稅。
 

　　14、對賭協議涉及的股權轉讓所得稅：當轉讓方是個人時，對賭協議的股權轉讓價格高于股權投資成本部分，按照“財產轉讓收入”繳納20%的個人所得稅。當轉讓方是公司時，企業股權投資轉讓所得應并入企業的應納稅所得，依法繳納企業所得稅。企業發生的股權投資損失，可以在稅前扣除，但每一納稅年度扣除的股權投資損失，不得超過當年實現的股權投資收益和投資轉讓所得，超過部分可無限期向以后納稅年度結轉扣除。另外，按照相關規定，非上市企業未公開發行股票，其股權不屬于有價證券，轉讓非上市公司股權不屬于增值稅征稅范圍；轉讓上市公司股權（股票）應按照金融商品轉讓稅目征收增值稅。對賭協議的股權轉讓一般為非上市企業，正常情況下不涉及增值稅。
 

　　15、投資者與目標公司本身之間補償條款如使投資者可取得相對固定收益，則該收益會脫離目標公司經營業績，直接或間接地損害公司及其債權人利益，故應認定無效，但目標公司股東對投資者補償承諾不違反法律法規禁止性規定，應為有效。
 

　　16、以資金注入方式對目標公司進行增資，并約定一定條件下被投資方股東回購股份的承諾等內容，系締約過程中當事人對投資合作商業風險安排，不違反法律、行政法規禁止性規定，一般應認定有效。
 

　　17、股權轉讓合同約定股權回購附未來事實條件，在約定的目標公司改制成為股份有限公司前，應視為回購條件未成就。
 

　　18、股東與公司對賭約定，使股東投資可取得相對固定收益，該收益脫離公司經營業績，損害公司利益和公司債權人利益，違反《公司法》規定，該部分條款無效，但公司實際控制人作為對賭條款相對方應對投資人直接承擔補償責任，而非擔保責任。
 

　　19、私募股權中股東之間所簽對賭協議約定未上市時融資方應溢價回購投資方股權條款，不違反法律、行政法規強制性規定，應認定合法有效。
 

　　20、上市公司股東及實際控制人向股權投資方承諾保底收益，此種補償并不損害上市公司及其股東、其債權人利益，應認定合法有效。
 

　　如果企業達到對賭標準，融資方自然是“贏”了，而投資方雖然“輸”了一部分股權，它卻可以通過企業股價的上漲獲得數倍的補償；如果企業沒有達到對賭標準，融資方的企業管理層將不得不通過割讓大額股權等方式補償投資者，其損失不言而喻；而投資方雖然得到了補償，卻可能因為企業每股收益的下降導致損失。

　　因此努力實現對賭標準是雙方利益的共同之處，也是融資方實現對賭目的的唯一途徑，在決定是否采用對賭方式融資時，企業管理層應謹慎考慮各種因素，權衡利弊，避免產生不必要的損失。