上海刑事大律師為您講解刑法規(guī)定的強奸罪當前有什么新變化

　　從罪不株連、公平公正角度，輪奸雖然是基于共同奸淫認識的共同實行行為，但部分共犯存在原有參與輪奸的意思聯(lián)系已經(jīng)由于意志原因導致變更、放棄情況，況且認定其退出輪奸之后果，并不影響其他共犯故意與行為的定罪構成（A+B+C＝D—C）。那么上海刑事大律師接下來就為您詳細分析介紹。

　　因此，沒“搞”的人對參與的普通強奸犯罪的基礎層面擔責，而不對其沒有實施的輪奸這一特殊加重情節(jié)負責，與法不悖，與情相合，這好比本來要上二層樓，結果到一層就不上去了，難道法律強制或綁架其非上二樓不可？

　　也就是說，輪奸的同質行為可以拆分與共同犯罪同質行為不可拆分的差異性、特殊性十分明顯，互不適應的界域也一清二楚，那基于事物差異化存在，方有此與彼鑒別地思辨，進而將共同犯罪理論機械套用于放棄實施強奸共犯個體中止的評價依據(jù)，輕易地在輪奸與共同犯罪之間畫等號，豈不魚目混珠？顯然無法令人點贊。

　　世上根本無人可以建立一個沒有漏洞、解釋力無遠弗屆的理論，共同犯罪法理也概莫能外，其“一人既遂，全體既遂”之原理本身亦有或多或少的局限性，同樣存在真理與謬誤的轉換空間，一旦其理論效用界域出現(xiàn)與社會實際脫離，就自然失去“圓滿解釋一切”的光環(huán)。

　　誠如黑格爾所言：“歷史是一條永動的河流，隨著它的奔騰，獨特個性不斷被拋棄，并且總是在那個新的基礎上形成新的個性結構。”然新的個性結構的形成正是以獨特個性的被拋棄為前提，作為拋棄獨特個性的主要原因無疑需要法律觀念的更新。

　　結合輪奸具有同質行為可以拆分屬性，就展露著與共同犯罪的不同，那顯見是一種新的個性結構，而若仍將其囿于共同犯罪窠臼，漠視其跟共同犯罪理論適用的沖突，便已然刻舟求劍，總會一時讓人深感暈眩迷糊，但絕非完美，無懈可擊。

　　從靜止角度看，共同的主觀犯意，與整個犯罪具有支配力和原因力的關聯(lián)，在部分共犯已實施強奸既遂的情況下，個人中止成立的條件便已喪失之說似乎蠻有道理，但事實上，其并非基于構成要件本身的特性出發(fā)在推導結論，而是嫁藕接蔗、李代桃僵，以追求填補法律漏洞為目的，即樂做一帖藥方包治百病的工作，跟不上事物發(fā)展變化，缺乏實踐遇到問題在實踐中解決的進取。

　　從永動角度看，過于嚴密界限的解釋，實為生搬硬套一般共同犯罪理論與輪奸這一特殊犯罪形態(tài)，為此，聯(lián)系共犯結構中的輪奸個體行為中止的疑難處置，應用發(fā)展眼光辨析具體問題，只要共犯放棄奸淫行為，那對這一個體而言，不管其他共犯輪奸成立與否，都要將之與輪奸情節(jié)作出區(qū)別。

　　再者，張明楷教授亦說過一段透徹的話“刑法所規(guī)定的犯罪之間不可能都具有絕對明確的界限。大部分犯罪之間并不是非此即彼的關系，一個案件事實完全可能亦此亦彼。換言之，由于用語具有多義性、邊緣模糊性等特征，使得一個案件事實符合多個構成要件的現(xiàn)象極為普遍。”

　　是故，僵化刀切此論與彼論界限，拒不承認共同犯罪之輪奸個體存在中止犯罪的偏頗，絕不變革這些客觀存在的不合時宜，是明顯抱殘守缺，一味沉潛于打擊犯罪模式，渾然不知國家現(xiàn)在已從側重打擊犯罪，走向與保護人權并舉的新征途。為此，面對共同犯罪理論在現(xiàn)實中的短板，回避矛盾，鴕鳥政策，無濟于事，作為正確之策、明智之舉是積極回應現(xiàn)實需求，批判性認知差異。

　　上海刑事大律師指出，抓住輪奸特殊性，挖掘共同犯罪理論適用的例外價值，達求理論的穩(wěn)定性和創(chuàng)新性之和諧互動的雙贏效果。因此，將輪奸禁錮于既有共同犯罪理論中，就完全是一種井水與河水的感覺，予之共同犯罪理論的例外待遇，正當彰顯，進而適用分別處罰機制，也就自然水到渠成。