上海知名刑事律師來講講法規(guī)規(guī)定的輪奸應(yīng)該如何正確理解

　　強(qiáng)奸之“陽具中心觀”決定輪奸共犯結(jié)構(gòu)的特質(zhì)——個(gè)體行為具有拆分性和各自不可替代性，此是鑒別輪奸與共同犯罪的核心差異所在，同時(shí)，也是論證其為共同犯罪例外情形和適用“分別處罰”機(jī)制的力量。那么上海知名刑事律師接下來就為您詳細(xì)分析介紹。

　　鑒識(shí)輪奸本質(zhì)不能停留在屬于共同犯罪，系包括但不限于二個(gè)男性數(shù)量的個(gè)體奸淫既遂地重復(fù)疊加之層次，而應(yīng)弄清其標(biāo)新立異，但常被人忽略的“個(gè)體強(qiáng)奸重復(fù)疊加”特征，該特征反映其同質(zhì)罪行在一定層面上猶如一道算術(shù)的加法題，對(duì)運(yùn)算結(jié)果減去一個(gè)疊加數(shù)并不影響剩余加數(shù)等式成立（A+B+C＝D—C），據(jù)此原理，其行為顯具拆分性（每個(gè)共犯行為具有不可替代的獨(dú)立性，部分共犯行為目的得逞，并不代表其他共犯必然奸淫既遂）。

　　至于共同犯罪的同質(zhì)罪行卻是密不可分的，其在一定層面上卻像一道算術(shù)的乘法題，對(duì)運(yùn)算結(jié)果減去一個(gè)數(shù)就影響剩余乘數(shù)等式成立（A×B×C≠D—C），所以說其行為不可拆分（一人既遂則全體既遂）。并且，建基于傳統(tǒng)強(qiáng)奸立法模式的輪奸，在行為邏輯上是單個(gè)概念組合，而不是集合概念。集合概念之集合體是由許多個(gè)體組成的統(tǒng)一整體，集合體所具有的屬性為其集合體所共同共有，而不是集合體中的某一個(gè)體所獨(dú)有。

　　因此，作為集合概念的共同犯罪，一人目的達(dá)到，全部人員既遂，即全案捆綁，不存在同質(zhì)行為拆分問題，如共同殺人，一人動(dòng)手殺了被害人，則所有參與者目的均已達(dá)成，不存在亦不需要人人殺人。作為輪奸則不然，是單個(gè)概念相加結(jié)果，體驗(yàn)的對(duì)象都是獨(dú)一無二的，即其“既遂”必須是親手犯、實(shí)行犯。故兩者間差異是顯著而應(yīng)然的。

　　再從普通的強(qiáng)奸罪法定刑為3年以上10年以下有期徒刑，而輪奸的法定最低刑為10年徒刑，從最高刑為死刑之刑罰差異比較中可以想見，立法將輪奸處刑法定加重，概因每一共犯對(duì)女方的奸淫都讓犯罪危害結(jié)果加重。

　　反之同理推論，參與共犯的個(gè)人只要放棄對(duì)女方奸淫，就會(huì)使犯罪的社會(huì)危害程度相應(yīng)減輕。援引“上樓理論”，普通強(qiáng)奸層面與加重情節(jié)的輪奸之間清晰的一、二樓區(qū)隔是誰也無法否認(rèn)的，為此而言，針對(duì)放棄實(shí)施奸淫行為的共犯，好比只到一樓而沒上二樓，那其自然就可以從二樓輪奸情節(jié)中拆出。

　　還有，輪奸犯罪與共同犯罪比較更有主體獨(dú)特差異之處，即一般共同犯罪主體是不限男女，只要二人以上便可構(gòu)成，而輪奸根據(jù)強(qiáng)奸之“陽具中心觀”，只論男不論女，并且起碼需要二個(gè)男性強(qiáng)奸既遂方才成立。

　　誠然，上述只要不少于二個(gè)男性實(shí)施奸淫目的得逞，那“既遂”力就延及其他共犯，盡管某些共犯臨陣退縮，沒“搞”亦然，所有參與的共犯均捆綁承負(fù)輪奸刑責(zé)之思維定勢(shì)，初看不僅冠冕堂皇而且振振有詞，但細(xì)究就曝出求同棄異，按需擇取的破綻。

　　拘泥于共同犯罪的形式，遺忘理論只是認(rèn)識(shí)和評(píng)判事物的一種方法方式而不是全部，遺忘理論生命力在于為實(shí)際服務(wù)，當(dāng)出現(xiàn)理論適用與實(shí)際本質(zhì)明顯不吻合時(shí)，缺失對(duì)理論邊界作出相應(yīng)修正和限制的勇氣，進(jìn)而把理論跟實(shí)際搞成互相排斥關(guān)系。

　　上海知名刑事律師發(fā)現(xiàn)，將不少于二個(gè)男性參與強(qiáng)奸（不論結(jié)果）直接作為認(rèn)定輪奸的唯一依據(jù)，實(shí)質(zhì)上無法概括輪奸這種共同犯罪行為可以個(gè)體拆分的獨(dú)特屬性，即每個(gè)共犯行為基于強(qiáng)奸的“陽具中心觀”而互相不可替代，只有親自實(shí)施性交的共犯?jìng)€(gè)體，才稱得上名實(shí)相符的輪奸。通俗說，一個(gè)人“搞”了叫強(qiáng)奸，超過一個(gè)人“搞”了叫輪奸，沒“搞”的人叫什么？法無規(guī)定。